Renata Dutra[1]
Vitor Filgueiras[2]
No dia 15 de junho, passou praticamente
despercebida a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre as ADIs 5685 e
5695. Longe de uma coincidência, isso revela a profunda hegemonia dos
interesses empresariais predatórios, os quais se encontram bem representados no
STF.
Nos tempos estranhos em que vivemos, este
texto busca chamar a atenção para a encruzilhada em que as forças
civilizatórias se encontram e para as contradições que uma parte da direita, supostamente
racional, tem produzido, tendo o STF importante papel nesse processo.
Os termos “esquerda” e “direita”, que por
mais de duas décadas foram tachados pela direita como sem sentido (sob o
argumento de que o neoliberalismo era a “única via”), voltaram à moda nos
últimos anos, novamente por iniciativa da direta, agora no seu polo extremo. Se
é evidente que as disputas e a divisão entre esquerda e direita não haviam acabado,
por outro lado, elas não decorrem da definição atualmente atribuída a esses
termos pela extrema direita, que propaga uma falsa de polarização como
estratégia de atuação política[3].
Nessa falsa polarização também tem sido
incluído o STF. Isso porque, em matéria de direitos civis, o Tribunal tem se comprometido
com pautas relevantes como a união homoafetiva. Para alguns, isso tornaria a
Corte progressista ou “de esquerda”. Contudo, o STF tem se mostrado repetidamente
antagonista dos direitos sociais e até da própria Constituição, quando aborda a
proteção social. Assim, a pauta fundamental que unifica a direita, qual seja, a
destruição dos direitos sociais, tem sido ativamente adotada pelo Supremo, contribuindo
para alimentar seu extremo autoritário, muito embora o STF recentemente venha alegando
combatê-lo.
Neste cenário de hegemonia da gestão
predatória do trabalho[4], os “aplicativos” estão
colocados como discussão central do mundo do trabalho, cujos trabalhadores convivem
com a absoluta negação de direitos. Assim, a pauta trabalhista tem consistido
basicamente em reconhecer que trabalhadores são trabalhadores, e não
empresários, restando esquecidos e até embaçados temas que até bem pouco tempo consistiam
no cerne um pouco menos radicalizado da agenda neoliberal. Falar de
terceirização e seus limites em um cenário em que nem mesmo um vínculo de
emprego intermediado é admitido e em que os trabalhadores são chamados de
parceiros comerciais, parece uma discussão fora do lugar. Mas é preciso impedir
que os falsos dilemas, cada dia mais deslocados à direita pela sua agenda, nos
distraiam.
Sem nos surpreender, no último dia 15, o STF
encerrou o julgamento sobre a constitucionalidade dos dispositivos das Leis nº
13.429/2017 e 13.467/2017, que permitem a terceirização do trabalho,
independentemente da atividade, ou seja, de forma irrestrita. O STF decidiu
pela constitucionalidade das leis, por maioria, sob a relatoria do Ministro
Gilmar Mendes. A decisão não surpreende porque a controvérsia sobre os limites
da terceirização mudou desde 2017, com a superação da jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho (TST) – que já havia flexibilizado a possibilidade da
terceirização de atividade-meio mais de 20 anos antes.
A entrada do STF no julgamento do tema,
associada ao conjunto da Reforma trabalhista, culminaram em deslegitimar a
jurisprudência trabalhista e dar total poder aos empresários para terceirizar.
Na ADPF nº 324, julgada no ano de 2018, o Supremo já havia decidido que a
limitação da terceirização de atividade-fim violava a livre iniciativa prevista
no art. 5º, II, da Constituição Federal, liberando a terceirização de qualquer
atividade, mesmo para situações anteriores à Reforma Trabalhista.
A avalanche de medidas contra a proteção
ao trabalho parece tornar cada golpe mais do mesmo. Mas não isso não pode
banalizado, sobretudo à luz da fundamentação trazida na decisão do STF de 15 de
junho. Nela constam ataques ao direito do trabalho, manipulação de argumentos e
dados econômicos, mas faltam fundamentos jurídico-constitucionais, contendo
ainda a ridicularização da própria Constituição, que o STF deveria proteger.
A rigor, não há debate jurídico-constitucional
nas páginas do voto do Ministro relator. As poucas referências ao texto
constitucional se dão, a partir de citação da obra de Roberto Campos
(economista que serviu à ditadura civil-militar brasileira), para qualificar a
Constituição de antiempresarial, utópica e obsoleta diante do contexto de “um
desequilíbrio entre posições jurídicas [entre empregado e empregador] que não
mais se sustenta, pois a própria premissa de submissão da mão de obra ao
capital merece ser revista”. O STF, que tem a última palavra em interpretação da
Constituição, em lugar de interpretá-la, revisa seu texto para fazer um juízo
de valor negativo em relação ao seu conteúdo. Abstraindo esse “detalhe”, o que
o Ministro Gilmar faz é identificar na Constituição uma posição de esquerda
utópica, que deveria ser superada para promover a “liberdade” empresarial e,
assim, garantir a própria existência do trabalho.
O voto afirma que a reestruturação
produtiva se tornou a nova base da acumulação capitalista, que se assentaria na
descentralização produtiva e, por consequência, na terceirização. Esse
pressuposto de transformação econômica é informado como se não coubesse o estabelecimento
de critérios sociais para sua validação, papel supostamente incumbido ao
direito e às instituições estatais, em sociedades minimamente democráticas.
Em seguida, o voto caracteriza a
jurisprudência do TST que limitava a terceirização de atividade-fim como
ativismo judicial; indica que o TST não conseguia definir claramente o que era
atividade-fim e o que era atividade-meio – por meio de uma coleção de ementas
de julgados não datados e relativos a situações distintas em que o Tribunal,
por óbvio, decidiu distintamente – e, por fim, evoca um suposto “julgamento às
avessas” de Lochner vs. NY.
Primeiro, o argumento de que a
Constituição é “antiempresarial” parte da falsa ideia de que o direito do
trabalho é um instrumento de regulação contra as empresas. Pelo contrário, o
direito do trabalho impõe patamares mínimos civilizatórios contra os padrões de
gestão empresarial que se baseiam na depredação do trabalho, promovem a
concorrência espúria e, desse modo, dificultam o próprio desenvolvimento
econômico. Ou seja, ao invés de ser um inimigo, o direito do trabalho contribui
para o desenvolvimento de formas menos rudes de capitalismo, conservando suas
estruturas.
Segundo, é preciso lembrar que a distinção
entre atividade meio e atividade-fim veio de uma demanda empresarial, que
sempre defendeu a terceirização sob o argumento da necessidade de se
especializar nas atividades principais e delegar as acessórias. Curioso que,
anos mais tarde, os mesmos defensores da terceirização de atividade-meio para
concentração na atividade-fim não vejam sentido em não poder limitar a
terceirização de atividade-fim e nem vejam mais possibilidade de realizar a
distinção das atividades em si!
Terceiro, o caso Lochner vs. NY, utilizado
por Mendes para criticar a Justiça do Trabalho por limitar a prática da
terceirização, é um caso de ativismo judicial da Suprema Corte norte-americana de
1905, muito criticado e já superado nos Estados Unidos, no qual se
entendeu que uma lei aprovada no estado de Nova Iorque que impunha um limite máximo
de 60 horas semanais à jornada dos padeiros (pelos riscos à saúde) seria uma
restrição indevida à liberdade de contratação[5]. A pretexto de criticar o que
denomina de ativismo judicial e sem que desse conta, o relator mostra a
proximidade entre sua linha de raciocínio e a desenhada no caso Lochner vs NY, já
que ambos consideram a integridade física dos trabalhadores bem de menor
importância.
Em seguida, se dedica o relator a abordar
a terceirização e as novas perspectivas de mercado no mundo, asseverando
tratar-se de tendência global, cujos “resultados são majoritariamente
positivos”. Para afirmá-lo, cita pesquisa produzida por Ives Gandra Martins,
que demonstraria comparativo entre taxas de desemprego de diversos países do
mundo antes e depois das reformas trabalhistas. Não há referência à metodologia
da pesquisa do jurista, tampouco aos marcos que ele teria adotado como reformas
em cada país. Prossegue Mendes trazendo as estimativas da OIT sobre a
informalidade na América Latina e também no Brasil, a fim de demonstrar que “a
informalidade é um claro indicativo de que os agentes de mercado, não apenas
empresas, mas também os trabalhadores, estão migrando para a margem do sistema
super-regulado que construímos” (grifo nosso), como se fosse a
informalidade uma opção dos trabalhadores e não uma ilegalidade praticada pelos
empregadores.
Curioso que o mesmo julgador não tenha se
valido de diversas pesquisas, baseadas em critérios científicos expostos e
fundamentados à comunidade acadêmica, por meio das quais se evidencia que o
enfraquecimento do direito do trabalho não aumentou o nível de emprego no
Brasil[6].
Seguindo na sua perspectiva revisionista,
Gilmar Mendes abertamente reconhece que “a prática da terceirização coloca em
xeque conceitos basilares do Direito do Trabalho tal qual o conhecemos”. Essa
conclusão, todavia, não o conduz a ponderar a incompatibilidade da terceirização
com a ordem jurídica, mas sim a pensar em “refundar o Direito do Trabalho,
instaurando novos pontos de ancoragem ou, no mínimo, reformulando os seus mais
fundamentais conceitos” – sem lastrear tal proposta na Constituição Federal, já
que essa fora tachada de utópica. O Ministro não poupa a Justiça do Trabalho,
que apesar de tachada expressamente de paternalista, para ele “estará diante do
grande desafio de coibir abusos, nomeadamente o uso ardiloso da terceirização
como expediente de pulverização da cadeia produtiva com vistas a impedir, em
qualquer altura do processo produtivo, que alguma empresa arque com os direitos
trabalhistas envolvidos.” Ao mesmo tempo, ressalva que, “a rigor, do modelo de
produção horizontalizado, terceirizado, não decorrem necessária e
intrinsecamente fraudes e ilicitudes”. Trata-se de afirmação refutada por inúmeras
investigações que comprovam a relação entre terceirização e, entre outros:
trabalho análogo ao escravo, redução de salários, adoecimento, acidentes de
trabalho, inclusive fatais[7].
Ao terminar o seu voto dizendo que
chancela a terceirização porque, “enfim, somos chamados a decidir entre a
utopia e a realidade”, Gilmar Mendes escolhe, com certeza, a utopia. Ao acreditar
em “mãos invisíveis” do “livre” mercado organizando uma sociedade em patamares
civilizatórios, e ao supor que haverá desenvolvimento com base na competição
espúria entre as empresas, considerando ser possível conter a barbárie apenas com
direitos e liberdades individuais, eliminando direitos sociais, o Ministro
desenha a utopia da direita. Nada mais utópico ou irreal, para dialogar com o
sentido pejorativo que o Ministro dá à palavra, do que achar que está a salvo
dos efeitos que o aprofundamento da desigualdade e da exclusão que alimentam a
raiva, a ignorância, o obscurantismo e que facilitaram a chegada da extrema
direita ao poder, ameaçando, abertamente, os poderes instituídos, inclusive a
Suprema Corte brasileira.
Assim, o que a maioria dos Ministros do
STF não parece perceber é que a eliminação dos direitos sociais contribui para
a ascensão e reprodução da extrema direita autoritária, que ataca os próprios
direitos civis e políticos que a direita “racional” diz defender. É
contraditório bradar pela defesa da Constituição após uma reunião ministerial,
à luz do dia, em que figuras que se tornaram públicas e executoras da agenda de
destruição dos direitos sociais ameaçam encarcerar os 11 juízes da Suprema Corte,
quando, em seus julgados sobre trabalho e proteção social, a maioria desses
julgadores descarta a Constituição e, assim, estimula esse ambiente reacionário
e autoritário.
A situação em que nos encontramos tem
relação com anos de hegemonia da utopia de que direitos civis e políticos são
viáveis sem direitos sociais. A direita que diz prezar por direitos civis e
políticos, e que é supostamente racional, deveria perceber que continuar a credenciar
essa utopia do “livre” mercado apenas cultivará o ambiente ideal para que
forças autoritárias e reacionárias ameacem qualquer proposta civilizatória.
Rememorando a não tão longínqua Declaração
de Filadélfia da OIT de 1944 – que nem de longe revoluciona, mas conserva as
estruturas do capital – “não há paz sem justiça social”. A experiência
histórica traumática do nazifascismo poderia ter servido de ensinamento, como
tragédia, à direita que se considera iluminista. Mas a insistência na utopia do
“livre” mercado[8]
estimula a repetição da história pelo bolsonarismo e seus equivalentes
internacionais.
[1] Professora de Direito do Trabalho
da Universidade de Brasília.
[2] Professor Faculdade de Economia da
UFBA e Professor Visitante da Universidade Complutense de Madri.
[5] FREEMAN, William. The Legal Regulation of Labor. In: 7 Law &
Banker & S. Bench & B. Review 188, 1914, p. 188 – 203.
[6]
KREIN, José Dari; OLIVEIRA, Roberto Véras de; FILGUEIRAS, Vitor Araújo (org.). Reforma Trabalhista: Promessas e
Realidade. Campinas: Curt Nimuendajú, 2019, p. 81-125 - Disponível em: https://www.cesit.net.br/reforma-trabalhista-no-brasil-promessas-e-realidade/
[7] FILGUEIRAS, V.
CAVALCANTE, S. Terceirização: debate conceitual e conjuntura política. Revista
da ABET, v. 14, n. 1, Janeiro a Junho de 2015. Disponível em https://www.periodicos.ufpb.br/index.php/abet/article/viewFile/25699/13875 ; DRUCK, Graça;
DUTRA, Renata; SILVA, Selma Cristina. A contrarreforma neoliberal e a
terceirização: a precarização como regra. Caderno CRH, Salvador, v. 32, n. 86,
p. 289-305, maio/ago. 2019 – Disponível em https://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-49792019000200289&script=sci_abstract&tlng=pt; DRUCK, Graça.
Trabalho, Precarização e resistências. Caderno
CRH. Salvador: EDUFBA, v. 24, p. 35-54, 2011 – Disponível em https://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-49792011000400004&script=sci_abstract&tlng=pt
[8] Sobre essa utopia, ver POLANYI,
Karl. A grande transformação: as origens de nossa época. Rio de Janeiro:
Campus, 2000.
